【中尧原创】私募基金重点合规问题：非法吸收公众存款；案例及应对

处置非法集资部际联席会议印发《全国非法集资监测预警体系建设规划（2020-2022年）》（以下简称《规划》），旨在构建线上线下紧密结合、央地平台互联互通的监测预警“天罗地网”，强化科技赋能，促进关口前移，阻止非法集资风险蔓延放大，切实保护人民群众财产安全。

非法集资，涉及集资诈骗和非法吸收公众存款两项，一般来说，非法吸收公众存款多发生在募集阶段，而集资诈骗多发生在募集后的资金运用方面，私募基金正常备案一般都有银行对资金运营的托管，资金运用方面的风险比较好控制，而在募集阶段容易失控。本文重点分析非法吸收公众存款的案例，包括私募基金、P2P及其他主体的案例。

一、非法吸收公众存款罪

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

上述司法解释给“非法吸收公众存款”做了较细致和全面的规定，并且从中可以看出，几个关键词“未经批准或借用合法经营形式”、“公开宣传”、“公众（不特定对象）资金”、“承诺还本付息”。

1.根据国家法律规定，只有经过法律授权并取得行政许可的商业银行、信用社等金融机构可以经营吸收公众存款的业务，其他非金融机构和个人均不得开展吸收公众存款业务，因此，吸收公众存款必须经过有关部门依法批准，而同时也防范规避批准程序，以合法经营的形式变相去吸收资金的行为；

2.向社会公众宣传是吸收公众存款行为的重要特征，司法解释列举了几种常见的公开宣传的方式，但实质上还是看宣传的对象是否特定化，目前私募基金为防止公开宣传或公开推介，在募集行为管理办法中明确了在推介基金前必须经过“特定对象确定程序”，这一制度是私募基金募集时必须坚守的；

3.承诺在一定期限内以各种利益形式，包括货币、实物、股权等向资金方还本付息或给付回报，这是与银行存款类似的债务模式（当然，形式不同，银行只有货币的形式）；

4.最终的后果是向公众即不特定对象吸收了资金。

以上各方面是必须同时具备的要素，是认定向公众吸收存款的四个重要特征。

• 二、司法实践中的认定

1.公开向不特定对象吸储，承诺高额回报；

这是各个案例中认定吸收公众存款时所使用的较统一的描述：

《张建勇,张玉洁非法吸收公众存款一审刑事判决书》【（2014）和刑初字第55号】中记载的司法机构认定的事实：2010年9月至10月，被告人张建勇注册成立了天津硕华兑中股权投资基金管理有限公司（以下简称硕华公司）、天津盛华兑中股权投资基金有限公司（以下简称盛华公司）。为牟取非法利益，在明知公司不具有金融经营管理资质，又未申请备案的情况下，以投资内蒙古鄂尔多斯市煤矿为名，通过上述各公司面向社会不特定群众公开宣传，采取发行多种基金的形式，以承诺高额回报为诱饵，并由张建勇分别以硕华公司及盛华公司法定代表人的名义与存款人签订投资理财协议，非法吸收公众存款。

2.以吸收的存款数额为定罪的数额，兑付的数额不减轻罪行；

《韩长柏、胡顺才犯非法吸收公众存款罪一审刑事判决书》【（2015）泰山刑初字第283号】中载明：泰安市泰山区人民检察院指控，被告人韩长柏于2013年7月注册成立泰安市长润商务咨询服务有限公司，并安排被告人胡顺才担任该公司总经理。随后经韩长柏决定，泰安市长润商务咨询服务有限公司2013年8月起开设“国安贷”网络借贷平台，开展网上P2P借贷业务，吸引公众通过该平台投资理财。韩长柏、胡顺才不遵循P2P借贷规则，在明知本公司没有相关资质的情况下通过发布虚假借款标等手段面向社会吸收公众存款供韩长柏个人经营及对外放贷。至2014年11月韩长柏、胡顺才非法吸收资金106941758.6元，2014年9月23日以后，其经营的“国安贷”网络借贷平台拒绝提现，导致投资人巨额经济损失。

另，法院认为非法吸收公众存款的犯罪数额是指存款人存入的数额，故辩护人的关于扣除已兑付的金额扣除认定的辩护意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。

3.资金投向不是关注的重点。

2010年1月至2010年6月，被告人张建勇伙同董×、韩××等人，以保定硕华投资有限公司（以下简称保定硕华公司）的名义，在保定市、邯郸市等地公开宣传，以辽宁省阜新内蒙古自治区胜宝石料有限公司（以下简称胜宝公司）承揽高铁项目，为高铁项目提供建设用石料、混凝土的名义，以高额回报为诱饵，由保定硕华公司收取实际投资款后，扣除公司提成及负责人佣金，将余款交给胜宝公司使用。2010年1月至6月底，被告人张建勇伙同董×、韩××等人共吸收社会公众存款1.7亿余元。

2016年3月30日《田成等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书》。在该案中，项目是真实存在的，对投资人的要求也是在100万元投资额度以上，通过自行和中介机构推广的方式进行募集，且投资人签署了风险申明书，但因采取了公开推介向社会不特定对象吸收资金的行为，被认定为非法吸收公众存款罪。

4.涉及P2P平台的，司法机关关注的是“宣称提供中介服务，实则线上自行公开吸收资金，线下以资金进行投资”，以及“虚构投资标的”。

《刘立刚、刘某等非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书》【（2016）皖01刑终88号】中载明：2012年底，被告人刘某某委托杭州融都科技有限公司搭建了从事融资中介业务的网络平台（融都P2P借贷系统），命名为“徽州贷”。……，在“徽州贷”网络平台上发布各类投资标的，以每年20%左右的高额投资回报，吸引投资人竞相投资，即借款给所谓的“融资人”。但刘某某并未实际从事融资中介业务，而是将投资人转入“国付宝”等第三方支付平台账户内的资金划入其个人银行账户，或者让投资人直接将投资款转入其个人银行账户内，然后再对外放贷赚取利息差，或者进行投资牟利。在对外放贷或投资无法收回的情况下，刘某某即以后期所吸收的资金支付前期投资者的本金和利息。

被告人刘某自“徽州贷”开始运营时，即受刘某某雇佣，担任运营主管，负责客户服务人员的管理和“徽州贷”网络平台的管理和维护，包括发布虚假投资标的等，每月领取10000元报酬。2013年10月底，刘某离职，被告人王某接替了刘某的工作，获取同等的报酬，继续帮助刘某某吸收资金。

经审计，刘某某通过“徽州贷”网络平台，吸收了全国各地2000余名投资者的资金计248597503.86元，并有44667682.55元本金未能归还。其中刘某任职期间帮助刘某某吸收资金计235999542.17元，王某任职期间帮助刘某某吸收资金计12597961.69元。

三、对策建议

综合上述各案例的司法实践，公开推介及向不特定对象集合资金，承诺还本付息是应当给予特别关注的。

《私募投资基金募集行为管理办法》在2016年7月15日开始实施，对于私募基金的募集行为进行了规范，在推介私募基金过程中，在向投资者推介私募基金之前，应当采取“问卷调查等方式”进行“特定对象确定”，该程序是必须必备程序，是避免及证明基金募集没有公开宣传及向不特定对象募集的关键程序，因此，在私募基金募集过程中严格执行该程序，并留存由投资人签署的调查问卷。

在募集行为中，严格私募的程序，避免公开募集以触犯法律底线是私募基金应当严防死守的红线，无论是基金管理人自行募集，还是委托有私募基金销售资格的销售机构募集，都要严格管控，防范风险。

建议：

1.私募基金推介，包括路演文件（推介材料）、代销协议、基金合同、风险揭示书等法律文件均应有严格的合同及法律文件审批流程进行审批控制，特别注意因路演文件（推介材料）一般不需要用印而容易成为风险控制的盲区；

2.要求业务人员进行合规学习加强合规观念，并应把合规作为业绩考核的重要因素；

3.整个推介活动必须建立必要的监督和复查机制；

4.将销售机构向公司交付投资人调查问卷及合格投资者证明文件等投资者适当性管理文件和基金合同作为向销售机构支付销售费用的前提条件，并约定在基金管理人进行了合规审核后付款。